作者：方有得
近日，四川省古蔺郎酒厂有限公司及其关联企业（以下简称郎酒公司）对贵州省仁怀市茅台镇夜郎古酒业股份有限公司等（以下简称夜郎古酒业）提起的商标侵权诉讼，在一审中有了明确的裁决。泸州市中级人民法院一审判决，夜郎古酒业的某些行为构成了对郎酒集团“郎”商标专用权的侵犯，并判决夜郎古酒业需赔偿郎酒集团经济损失及合理费用共计1.96亿元。
此案件一经宣判，夜郎古酒业发表声明，坚决提出上诉。同时，该案立即在业界引起了广泛的关注和讨论。人们对于“夜郎古”这一源自千年历史文化的名称是否与“郎”商标产生混淆，以及高达亿元的赔偿金额是否合理等问题，展开了激烈的讨论。
原被告的主张及法院的认定
原告郎酒公司在其提交的诉讼文件中明确指出，夜郎古酒业被指控侵犯了“郎”商标权和商号权。这一指控基于夜郎古酒业的产品与郎酒公司拥有的“郎”品牌商标存在混淆的可能性。郎酒公司认为“夜郎古酒”标识与“郎”注册商标构成近似，使用在白酒产品上，容易导致混淆。
被告夜郎古公司认为商标是否混淆应当以整体比较和消费者认知作为标准，“夜郎古酒”与“郎”或者“郎酒”，从字数、读音、外形和内涵上看，均完全不同，一审不考虑标识整体识别，仅提出隔离判断，不符合消费者认知和是否构成混淆的标准。同样，就企业商号而言，郎酒公司与夜郎古酒业注册地是两个省，在工商管理上独立，“夜郎古”商号1999年注册已经使用了26年，不存在与“郎”商号混淆的可能。
一审法院采纳了原告的意见认定“夜郎古酒”完整包含“郎”并且与“郎”商标字体近似。所以，认定构成侵权。另外，郎酒公司与夜郎古酒业两个公司注册地毗邻，被告商号包含“郎”且与“郎酒庄园”近似，属于相同的酒行业，经销模式类似，主观非善意，导致公众混淆，同样也构成侵权。
就上述问题，专家们也纷纷发表了看法：
孔祥俊 上海交通大学知识产权与竞争法研究院院长、教授
针对该案件，成语“夜郎自大”几乎是家喻户晓，妇孺皆知。这个成语的含义和用法在社会上已经深入人心，因此将其拆分进行详细解读似乎有些值得商榷的地方。此外，“夜郎古”这个词汇已经被正式核准为酒类商品上的注册商标，因此将其用作商品名称是完全合理且合法的。即使“夜郎古酒”这个名称被理解为“夜郎的古酒”，它也仅仅被理解为夜郎地区的古酒，与“郎”字既不构成近似，也不容易引起消费者的混淆。
陶鑫良 上海大学知识产权学院名誉院长、教授、博士生导师
本案涉及同在白酒类商品上使用的“夜郎古”文字注册商标与商号（企业字号），是否侵犯“郎”文字注册商标权与构成不正当竞争。在市场上，商标藉以区别商品与服务；商号藉以区别商品与服务的经营者。商标是否侵权或商号是否构成不正当竞争，其关键在于是否会造成消费者混淆。
【实体上“夜郎古”与“郎”不会产生混淆】
但“夜郎古”的文字标识主要是凝聚了悠久历史底蕴与文化沉积的“夜郎”，消费者看到后会情不自禁地首先就马上想起了“夜郎自大”的典故及涵义，“夜郎”的义与形首先凝结在一起，人们通常视为一体，不作拆分。因此很少有人先从中剥离突出“郎”一字的涵义。所以，即使都是白酒，“夜郎古”与“郎”两者至多引起一些联想，但消费者不会将两者混同致生混淆。而产生混淆才会构成注册商标侵权，才会构成因商号混淆的不正当竞争。而仅仅可能发生联想并不构成注册商标侵权。退一步讲，即使因为“郎”处于驰名状态，从而导致引起联想也可能造成“淡化”？同样，也远远没有达到因联想所淡化而侵权的那种程度。注意到在2011年国家商标局曾经针对郎酒对“夜郎古”商标的异议作出过裁定：一方面认定“夜郎古”商标与“郎”商标未构成近似，另一方面认为郎酒公司主张夜郎古公司恶意注册其驰名商标证据不足。
【程序上法院审理本案不符合相关法律规范】
“夜郎古”与“郎”两个现行有效注册商标之间的纠纷，相关争议国家商标局也曾有过的行政裁定结论，这次怎么被地方法院的民事判决所推翻了呢？注意到关键在于判决书认为“夜郎古酒”的具体标注，就不再是对“夜郎古”注册商标的规范使用，因此既不再适用《民诉法》第124条第三项“先行政审，再民事诉”的规定，而且还构成了对“郎”注册商标的侵害。但看来这显然有悖法律规范并且有违商业常态。譬如说“剑南春”注册商标之白酒，倘连称为“剑南春酒”也是不规范使用注册商标了吗？所以，正如“剑南春”注册商标标注为“剑南春酒”的使用，仍然是规范使用；同理，“夜郎古”注册商标标注为“夜郎古酒”的使用，也是规范使用。
判决书87页引用了《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权 利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款：“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的 注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据 民事诉讼法第一百二十四条第(三)项的规定，告知原告向 有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的 范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院 应当受理。”【上述民事诉讼法原第一百二十四条，2023年民事诉讼法修改后已改为第一百二十七条，判决书未指明】。但本案明显不存在“超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标”情形，“夜郎古酒”的使用明显不属于这种情况。判决书却非要指鹿为马认为这是改变了“夜郎古”白酒类注册商标的显著特征，藉此规避民事诉讼法第一百二十七条的明文规定，将依法原应先由国家知识产权局商标行政主管机关受理解决的案件，收归庭下，揽案管辖；并且进一步作出了与原国家商标局曾经作出的“夜郎古”商标与“郎”商标未构成近似的结论截然相反的、且巨额判赔的一审判决。这是本案一审判决的一个主要问题。“夜郎古酒”第一不属于注册商标的不规范使用；是规范使用。第二退一步假设是不规范使用，也绝对不属于“以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标”的程度。所以，本案仍然应当遵循现民事诉讼法第一百二十七条第三项的规定。
杨明 北京大学知识产权学院常务副院长、教授、博士生导师
该案一审判决在“常识、商业、法律”之间关系的处理上有欠妥当。虽然商标标识之间的相似性判断不能简单地认为是一个事实问题，但这并不意味着法官可以不受约束地“展开联想”，应当结合一般公众的常识和合乎正常商业逻辑来约束相似性的判断，而且还应当与“容易导致消费者混淆”这一法律效果相匹配。
一审判决着重讨论“夜郎古酒”不是注册商标“夜郎古”的规范使用，但又称因为“被告选用与注册商标‘夜郎古’字体及大小相同的‘酒’字，改变注册商标的显著特征”，所以“容易导致相关公众混淆”，这一推论缺乏逻辑性。本案原告商标的文字部分为单字“郎”，就文字组合而言，包含“郎”字且常见的表达非常之多，如因原告商标构成驰名商标，就认定由“郎”字商标“通吃”所有包含“郎”的商业标识是十分牵强的。
我国商标法实践中已有大量案例表明，行为人使用的商业标识的构成即使“包含”他人的注册商标标识，也不必然导致“混淆”，除非有充分的证据予以证明。在“夜郎”是如此广为人知的前提下，本案一审判决认定的“共同使用在白酒商品上，……在隔离状态下，容易……误认或认为二者存在特定的联系”说理上十分牵强。
一审判决关于损害赔偿的计算更加牵强——其核心地是对“商标贡献率”的确定——这既缺乏逻辑也缺乏常识。一方面，本案被诉行为并非“盗版型”侵权，被告使用的标识“夜郎古酒”“夜郎春秋”对白酒销售的贡献率与使用标识“郎”对白酒销售的贡献率不可能等同，因为被诉行为无论如何都无法产生令消费者“导致混淆”的效果；另一方面，对于不同类型的商品或服务来说，商标对销售获利的贡献率是有很大差异的，即便是驰名商标，如何衡量商标能够为商品或服务所带来的增量收益，这是会计学和商标法上极难的问题，一审判决用“综合认定”一语带过，难以令人信服。
在系列疑问的累积下，一审判决又适用了惩罚性赔偿。尽管判决书中摆出了条条理由，由于这是建立在上述牵强的侵权认定的基础之上，惩罚性赔偿更可能是对之前错误的放大。
两商标是否混淆，是构成商标侵权认定的核心点，对此问题及后续进展，知产力将持续保持关注。
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